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购枪行为是非法买卖还是非法持有

发布日期:[2014/7/8]  点击量:737    来源:泰安刑事律师网

    正方:应认定为非法买卖枪支罪

    我国一直明令禁止各种非法涉枪行为,实行严格的枪支管理制度,严厉打击各种涉枪犯罪。刑法上还规定了非法买卖枪支罪,但实践中对单纯的购买枪支行为是否构成该罪存在分歧,笔者认为,单纯的购买枪支行为应认定为非法买卖枪支罪。 

    从词义分析,非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或者贩卖,还应包括交易行为。贩卖、倒卖的含义是指买进后再卖出,若把非法买卖枪支罪的定罪范围仅限定为贩卖、倒卖行为,刑法就应该规定贩卖枪支罪,这无疑缩小了该罪的打击范围。按照逻辑来说,如果单纯的购买枪支行为不能构成非法买卖枪支罪,那么,单纯的出卖行为亦不能构成非法买卖枪支罪。因为按刑法规定,并无非法出售枪支的罪名,只有违规销售枪支罪,但该罪的犯罪主体是企业而不是个人。那么,按照只有贩卖才能构成非法买卖枪支罪的观点,单纯出卖枪支行为也只能构成非法持有枪支罪。如此处理会将很多枪支交易行为仅以非法持有枪支罪处理,明显违反了罪责刑相适应的原则。所以,只要有交易枪支的行为,无论是否购买、出售、倒卖,也无论卖方还是买方,都应构成非法买卖枪支罪。 

    从社会危害性与立法目的分析,相对于持有行为而言,购买行为无疑具有更大的社会危害性。持有枪支是危险犯,造成持有的原因是多样的,有可能是赠与、遗留、拾取、购买等等,很多情况下其社会危害性是静态的,非法持有枪支罪的设立目的也就是为了消除这种危险的存在。并且,有些时候在涉枪犯罪查处实践中,因客观条件所限导致侦查程度和证据的不足,也常将其作为涉枪犯罪的兜底罪名。而购买枪支行为具有更严重、更现实的社会危害性,其必然导致枪支在社会中流动起来,或者让更多的枪支流入社会,增加将危险兑变成现实危害的可能性。在持有与买卖之间,购买显然与买卖更为接近,更符合非法买卖枪支罪客观方面特征。并且刑法设立非法买卖枪支罪的目的之一就是消除枪支贩卖和交易,所以,基于社会危险性和立法目的,单纯购买枪支行为应认定为非法买卖枪支罪。 

    从罪数形态来分析,一般来讲,非法购买枪支会伴生两个违法行为,一是购买,一是持有,持有也是购买的必然结果。用非法持有枪支罪来评价持有行为完全没有问题,但对购买行为应如何评价呢?若是还以非法持有枪支罪对其进行评价是牵强的。笔者认为,宜用非法买卖枪支罪来评价购买行为,但是否基于此就要数罪并罚呢,答案是否定的。因为持有行为是购买行为不可避免的结果,造成了非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪的犯罪竞合。刑法对于非法持有枪支罪的处罚是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。对非法买卖枪支罪的处罚是三年以上有期徒刑、无期徒刑,最高至死刑,明显比前者要重。所以,对购买枪支的行为,无论是按犯罪竞合择一重罪处罚的处断原则,还是依据当前我国对涉枪犯罪保持高压态势的政策,将其认定为非法买卖枪支罪都更为合理。 

    从持续时间来分析,非法持有枪支罪在时间上是有延续性的犯罪行为,而非法买卖枪支罪则是可以在瞬间即可完成的犯罪行为。如将单纯的非法购买枪支认定为非法持有枪支罪,则容易在打击涉枪犯罪的司法实践中带来矛盾和漏洞。如:单纯的购买枪支在交易现场被公安机关抓获,作为买方的犯罪嫌疑人并没有一个持续持有枪支过程,其行为完全不符合非法持有枪支罪的构成要件,这种情况如按非法持有枪支罪定罪,显然是不合理的,此时对犯罪嫌疑人只能按不构成犯罪处理,这无疑又造成了放纵犯罪,不符合刑法打击犯罪的目的,若按非法买卖枪支罪处理则可避免这种漏洞。 

    综上所述,单纯的购买枪支行为具有严重的社会危害性,必须予以刑法规制,考虑到刑法罪名之间的协调、立法目的、任务,以及打击涉枪犯罪政策的指导精神,将其认定为非法买卖枪支罪较为合理。 

    (作者单位:河北省大名县人民检察院)

    

    反方:应认定为非法持有枪支罪

    对于单纯的非法购买枪支行为,有观点认为,应构成非法买卖枪支罪,因为刑法使用“买卖”一词,与贩卖、倒卖、购买、出售等词用意有明显区别。刑法用贩卖、倒卖的词语,意味着买进的目的是为了卖出,比如刑法规定的贩卖毒品罪、倒卖车票、船票罪等。如果单纯地买进,或单纯地卖出构成犯罪的,刑法用购买、出售或销售等用语,如购买假币罪、出售假币罪等。刑法的“买卖”一词,是配置给有别于前两种情况的第三种情况,即或买进、或卖出,或买进再卖出,具备其中任何一种行为,就属于买卖,如非法买卖制毒物品罪等。 

    对于单纯购买枪支行为,笔者认为,不宜认定为非法买卖枪支罪,而是应认定为非法持有枪支罪。 

    从词义上讲,根据现代汉语词典的解释,“买卖”是指“生意”,其本质特征是一种买进再卖出的商业经营活动,仅仅是为自己使用而买进的行为不能称为“买卖”。买卖、贩卖和倒卖含义相同,只是称呼不同而已。主观上没有出卖的目的,客观上没有卖出的行为,单纯的买进行为是不能称之为“买卖”的。“买卖”包括两种情况:一是既有买进行为又有卖出行为,二是以出卖为目的的买进行为。 

    从社会危害性上看,对于买卖型枪支犯罪,卖方与买方无论从主观恶性还是行为的客观危害分析,都相差悬殊。涉及枪支弹药犯罪危及的是公共安全,在非法买卖枪支行为中,正是出卖者的出卖行为导致枪支流失到社会上,危及到不特定多数人的人身、财产安全。实际上,单纯的购买枪支行为并不具有这些特征,其对社会危害是有限的。立法着重打击的是出卖行为,买卖、贩卖、倒卖的重点在于“卖”,而不是“买”,甚至没有购买行为,单纯的出卖行为也涵括在贩卖、买卖中。

    从立法规定来看,对于单纯购买行为构成犯罪,我国刑法是作了明确规定的,如购买假币罪、收买信用卡信息罪、购买增值税专用发票罪、收购盗伐、滥伐的林木罪等等。对于买卖型犯罪,如果惩罚双方行为,刑法都单独将双方行为明确列举出来:一种是同条并列列出,如第171条规定的出售、购买假币罪;另一种是分条分别规定,如第207条规定非法出售增值税专用发票罪,第208条规定非法购买增值税专用发票罪;否则,如果刑法仅规定一方行为,另一方行为则不构成犯罪。 

    从司法解释来看,按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009年6月23日《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第1条第2款第1项的规定,“擅自购买销售制毒化学品”的行为可以独立成罪。有人据此认为,单纯的非法购买枪支行为构成非法买卖枪支罪。笔者认为,这一解释有扩大解释之嫌,不符合体系解释原则。从刑法规定毒品犯罪来看,毒品的危害要比制毒物品大,而刑法对前者用“贩卖”一词,对后者用“非法买卖”一词。危害性大的单纯购买毒品行为不属于“贩卖”毒品,不构成犯罪,而将危害性小的单纯购买制毒物品行为认定为“非法买卖制毒物品”,这岂不矛盾?退一步讲,买卖型犯罪中毕竟只有“买卖制毒物品罪”有这样的司法解释,其他买卖型犯罪包括非法买卖枪支罪,有权解释部门并无类似的司法解释。如将单纯购买枪支行为认定为非法买卖枪支罪,缺乏依据。 

    对于单纯性购买枪支的行为,在当前的立法框架下,完全可以按照非法持有枪支罪处理。无论从罪刑法定、罪刑相适应原则,还是从宽严相济刑事政策角度看,对单纯性购买枪支行为按照非法持有枪支罪处理,既维护了罪刑法定原则,又达到了预防该类犯罪行为发生的目的。 

   (转自中国刑事律师网  作者陈文瑞、周洪波 国家检察官学院教授)

 

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