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企业家可能触犯的刑事犯罪

发布日期:[2014/5/22]  点击量:1158    来源:泰安刑事律师网

      一、虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪
      有些企业家在设立公司后,认为公司都是自己的,想拿走就拿走,想挪用就挪用,实际上,如果是采取“实缴资本制”的公司,企业家上述行为很可能已经触犯刑法上规定的虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪,可能被判处五年以下有期徒刑及罚金。
根据《中华人民共和国刑法》第一百五十八条和第一百五十九条之规定,虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的行为达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”的程度,就是触犯刑法,需要承担相应的刑事责任。这里说的数额是指实缴注册资本达不到法定注册资本的最低限额,有限责任公司虚报数额占法定最低数额的60%以上,股份公司占30%时,或者达到法定注册资本最低限额,有限公司仍虚报一百万以上,股份公司仍虚报一千万以上的情况属“数额巨大”。“后果严重”是指虚报的行为导致其他投资者或者其他债权人的直接经济损失累计数额在十万以上的情况,这里的十万不一定是一次性造成的损失,可能是两次以上合计的损失额。“严重情节”指曾经因为虚报注册资本被工商部门处罚过两次以上,这次又虚报的。

      二、合同诈骗罪
      企业如果以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物的,就涉嫌触犯了合同诈骗罪,最高可判处无期徒刑,可并处罚金或没收财产。
     合同诈骗,是以合同之名行诈骗之实,《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定,合同诈骗罪有如下几种表现形式:(一)以虚构的单位或者是冒用他人名义签订合同;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

       三、票据诈骗罪
      一些企业家在经营企业过程中,为了取得供应商的信任,往往会在收货时向供应商开具到一定时间兑付的支票,但如果这些支票到时无法兑付,很可能就涉嫌触犯了票据诈骗罪,最高可能判处无期徒刑,可并处罚金或没收财产。
     《中华人民共和国刑法》第一百九十四条规定,票据诈骗罪有如下几种表现形式(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票使用的,(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用,(三)冒用他人的汇票、本票、支票的,(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的,(五)最后汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。通过上面的表述,我们知道了第一,前三种情况只要你有这个行为,不要求目的,而后面的两种则要求有骗取财物的目的。第二,票据诈骗的票据特指支票、汇票和本票,其他票据不属于票据诈骗罪条文规定的管辖范围。第三,前面说到的数额较大,不是犯罪后实际得到的财物金额,而是按犯罪票据上写明的金额计算。

       四、贪污罪。
     贪污罪的表述很简单,是指国家工作人员利用职权侵吞、占有、盗窃公共财物的行为,但是分析起来非常复杂。因为明目张胆地进行贪污行为已经较少有人这样做了,高明点的是使用变相的手段实施这样的行为。这一“变”界限就不好把握了。有的是属于变一种方法来保护他(她)的犯罪行为;有的本来是一种正常的职务行为,被别人误以为是变相地实行贪污行为。 国有公司、企业中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,可能构成此罪。


     五、挪用公款罪。

     挪用公款罪是指利用职务便利将公款挪归个人使用的行为。如果是正常审批了,或者经过集体研究,或者公开、正当的走了手续,签了合同,不能叫挪用。借款给单位使用的,也不构成挪用公款罪。
该罪最关键的一个问题是使用对象,法律规定必须是归个人使用,如果是归有法人资格的单位使用通常不产生这个问题,不构成本罪。另一个问题就是对挪用行为性质的把握,有很多人包括一些司法机关把挪用行为理解错了,把一个正常的职务行为当成是挪用行为。一定要注意,挪用并不仅仅是挪个地方,这并不是法律上的概念。“挪用”有特定的法律含义,如果是利用职务上的便利,没有走正常的程序,背着别人偷偷摸摸地、私下地将钱挪走了,才是法律意义上的挪用。有的领导独断专行,批了条子,通知财务把钱转过去,也并非为了私利,这在职务上充其量是滥用职权,这不是挪用公款。如果是正常审批了,或者经过集体研究,或者公开、正当的走了手续,签了合同,不能叫挪用。实践中这样的例子经常发生。我们要注意,凡是这样的情况应尽量留下一些根据,尤其是会议记录、大家的签字、研究讨论的决议等,都能避免类似问题的发生。实践中挪用公款界限模糊的案件非常多。

    六.私分国有资产罪。

    有一些经过单位集体研究额外发奖金或者支配小金库的钱,被当作私分国有资产罪来处理。有的确实是构成犯罪,是违反规定,为了少数人的利益私分国有资产;也有的确实是不够规范,但是并不构成犯罪,也按照犯罪处理了。因此,在对国有资产的处理上,作为公司的领导者要特别注意把握,要格外慎重。

    七、职务侵占罪和挪用资金罪。

    民企当中为了财产利益,出现了两个极端的现象,一个是不择手段地以侵占、挪用的方式来攫取资金,另一个是为了达到个人目的,以侵占罪、挪用资金罪的罪名把对方置于犯罪境地。这是比较普遍的。
1979年刑法没有规定职务侵占罪和挪用资金罪,当时的立法理念还是以计划经济为基础,只针对政府和国有企业的情况规定了贪污罪和挪用公款罪。因此,对于民企、外企当中的贪污、挪用行为依照刑法是没有办法处理的。后来就是针对这种情况规定了职务侵占罪和挪用资金罪。职务侵占罪、挪用资金罪与贪污罪、挪用公款罪的区别在于身份不同、对象不同,其身份不是国家工作人员,对象不是国有财产。刑法规定职务侵占罪和挪用资金罪无疑是非常必要的。但是值得注意的是,规定这两种罪名之后,近些年来出现了一些不正常的倾向。现在民企当中为了财产利益,出现了两个极端的现象,一个是不择手段地以侵占、挪用的方式来攫取资金,另一个是为了达到个人目的,以侵占罪、挪用资金罪的罪名把对方置于犯罪境地。这是比较普遍的。

    八.为亲友非法牟利罪。

    这个罪是比较隐蔽的,不太引人注意,但又是比较容易发生的。这个罪也是新刑法补充的一个新罪名,是指企业的领导人利用手中的权力把盈利的业务交给亲友做。比如你在某一个公司,你再让亲友搞一个同类的公司,你不给他钱他也不给你钱,却可以通过业务合作双方获利,这是很容易做的一件事情。正因为如此,刑法增加了这个罪名。有的人可能不明白,认为我这算什么罪呀,我没有拿他的钱,怎么会犯罪呢?这就可能会出现为了一点小利,不明不白地陷入犯罪的问题,到时候可能还觉得很委屈。但是法律确实有这样的规定,这是我们要认真把握和谨记的问题。

    九、非法吸收公众存款罪。

    有些人采取变相集资的方法吸取资金,这种做法是有原因的,因为民营企业的资金问题确实很难解决。但是,这样做有很容易触犯这个罪名,而且这个罪的法律界限不够清晰。
非法吸收公众存款罪有两种情况:一种是非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,另一种是以非法占有为目的而非法吸收公众存款,后者就成了集资诈骗罪。这是两个不同的犯罪,集资诈骗罪的前提是非法吸收公众存款。当时立法的意图是为了打击破坏金融秩序的非法民间借贷行为。在现行立法中对这个罪的构成条件规定的并不是很清楚。由于法律规定不明确再加上认识上的不一致,致使实践中对这个罪的认定比较混乱。这个问题混乱到什么程度呢?有的行为是得到了地方政府的支持的,甚至政府下发了文件,鼓励企业充分地吸纳民间的闲置资金,有的企业根据这个文件就去吸收资金,结果到了外省就被抓起来了。应当说,这样处理是很不正常的。但在目前条件下,我们企业融资必须十分慎重,不能成为牺牲品。

    十.金融诈骗罪。

    在几大类金融诈骗罪中,很多情况下有些人显然采用欺诈手段取得金融票证取得贷款,却无法认定其具有非法占有目的。客观上又使金融机构遭受了损失的,不构成金融诈骗罪,但根据刑法修正案(六)可构成非法取得贷款或票证罪。
比如说涉及到金融诈骗都是以非法占有为目的,规定的这个条件好像很明白,所有的诈骗都必须以非法占有为目的,这在理论上是很清楚的。以非法占有为目的就是诈骗,没有这种目的就不能定这样的罪。可是在现实当中却是很难把握的。这种目的谁会说呀,这是在脑子里的,这在证据认定上就会很困难。从形式上看,所有这些案件都有一个共同的前提,就是行为人往往都有一些虚构事实的欺诈手段,即往往都是采用虚假手段得到了贷款,得到了票证。但是这样做的目的并不都是为了非法占有,有的确实是为了经营的需要。可是由于在司法实践中有时候很难判断行为人的真实目的,往往是还了钱就认为没有非法占有目的,还不了钱就推定具有非法占有的目的。有一些案件都是因为还不了钱才定罪的,而且一定罪就可能是死罪。刑法修正案(六)已经增加了这样的罪名,规定具有这种情形的处三年以下有期徒刑,特别严重的处三到七年有期徒刑。尽管如此,在金融领域中仍然具有很大的刑事法律风险,我们一定要加倍提高这种风险防范意识,一旦冒险采用欺诈手段融资又造成后果,就可能面临牢狱之灾。在办理融资和金融票证过程中一定要严格把握法律界限,以免我们在金融活动过程中不知不觉地为了企业的利益陷入犯罪。

    十一.合同诈骗罪。

    有些情况下一旦造成损失就将本来是正常的交易行为当作诈骗罪定罪处理,这是滥用法律。同时,在签订合同时要防止被骗。因此,在经营活动当中考察经营伙伴资信状况的任务是很重的。中国现在绝大多数的企业不会使用法律顾问。
原刑法中增加合同诈骗罪,就是因为市场太不规范了,很多企业之间利用签订合同互相骗钱,这是规定合同诈骗罪的历史原因,是有其必要性的。但问题是增加了这个罪名之后,有些情况下一旦造成损失就将本来是正常的交易行为当作诈骗罪定罪处理,这是滥用法律,是一种倾向掩盖另一种倾向的不正常的社会现象。但是现在签订合同时骗子又确实很多。我们在签订合同时首先要防止被骗,因此在经营活动当中考察经营伙伴资信状况的任务是很重的。聘用并发挥好法律顾问的作用是至关重要的。

    十二.签订合同失职被骗罪与滥用职权罪。

    我们在行使职权的时候、我们在签订合同的时候,要特别注意的问题:一个是要调查市场,了解对方,因为我们的经济环境不是很成熟,所以要防止上当受骗;另外就是要自保,最大的自我保护就是集体决策,并且要签字盖章,保留证据。
值得注意的是,正是由于我们的司法环境还存在一定的问题,我们就更要谨慎行事,更要善于保护自己。我们在行使职权的时候、我们在签订合同的时候、在进行重大决策的时候,一个是要调查市场,了解对方,因为我们的经济环境不是很成熟,所以要防止上当受骗;另外就是要自保,最大的自我保护就是集体决策,并且要有签字、备案,保留证据。在许多类似案件中都发生过这样的情况,当时确实是集体研究过或者向领导请示过,可是一旦出事之后就都不承认,或者在某种压力之下而不敢承认了,致使决策者或执行者有口难辩。

    十三.低价折股出售国有资产罪。

    我们在企业改制过程中要严格履行评估程序、审批程序等法定程序、这样做既有利于避免国有资产流失,也有利于保护我们的领导者本人、操作者本人。
    现在企业重组改制的问题很多,这里面有两个问题,一方面,是有一些人肯定会利用这个机会来追逐个人不法利益,不经评估或者在评估过程中搞点名堂很容易。所以立法上很注意这个问题,司法上也很注意予以打击,就是要防止国有资产流失;另一方面,我们也要防止另一种倾向,就是将正常的改制、并购行为当作犯罪处理。其中较常涉及的一个罪名就是徇私舞弊,低价折股出售国有资产罪。现在的监督问题、防止贪污腐败问题、权力制衡问题、司法公正问题等等都需要有严格程序来保证。包括我刚才说的企业改制中的问题也是一样,不要怕繁琐,要把程序设置得严格一些,就可以避免好多问题的发生。例如,我们在企业改制过程当中的评估程序、审批程序等等,如果严格遵守这些程序,就可以同时避免前面提到的两个方面问题的发生,既有利于防止国有资产流失,也有利于防止无辜者枉受追究。凡是涉及到渎职犯罪,包括滥用职权罪在内,通常都有两个前提,一个是违规操作,另一个是造成后果。所以,有时候虽然造成了后果,但是如果没有违反程序也不会被追究责任。所以特别提醒注意,在经营活动中尤其是在企业改制过程中,一定要注重程序。不仅要注意完善程序,更要去遵守程序。这样不仅能保证我们的经营活动不出现失误,而且也能保护我们不承担那些不应该由我们去承担的法律责任。

作者:信古斋  高丽娟编辑

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